No, en opinión del Ministerio de Trabajo1 , solicitar una prueba COVID y un resultado puede convertirse en un acto de discriminación y vulneratorio del derecho a la intimidad. 

De conformidad con la circular emitida por el Ministerio del Trabajo el pasado 8 de marzo de 20212 , hacer este tipo de solicitudes a la persona que está en un proceso de vinculación laboral puede generar discriminación al considerar que, en el evento de contar con un resultado negativo, se estaría negando la posibilidad de contar con un trabajo digno que garantice la estabilidad, vida digna, la protección de la familia, entre otros derechos fundamentales. 

En otras palabras, la persona que se encuentra en un proceso de vinculación se encuentra en una situación especial de protección por su debilidad manifiesta, en otras palabras, adquiere una protección específica y necesaria a cargo del Estado en atención a lo dispuesto en los artículos 13 y 25 de la Constitución. Así las cosas, requerir una prueba para conocer el estado de salud de un empleado o candidato configura un acto de discriminación que limite el ejercicio de los derechos fundamentales, los vulnera o los pone en riesgo, lo que hace que se active inmediatamente un mecanismo de protección. Este tipo de conductas no se limita a una presunción de discriminación, también guarda relación con el derecho a la intimidad.

Así las cosas, el candidato podrá negarse a la entrega de cualquier información personal salvo para los casos taxativos previstos en la Ley 1581 de 2012 que permite a las autoridades (en el ejercicio de sus funciones) requerir dicha información.

Para decirlo mejor, la empresa no puede condicionar una vinculación laboral solicitando la entrega de un resultado de examen COVID, y mucho menos podrá exigir la entrega de información personal relacionada con su estado de salud so pena de que el empleado pierda la oportunidad de obtener un trabajo digno.

Igual protección merecen los empleados con un contrato laboral vigente, es decir, aquellos con un resultado positivo para COVID deberán acatar los mandatos institucionales y patronales para controlar y mitigar los efectos y riesgo de contagio, pero el empleador no deberá terminar unilateralmente el contrato cuando haya sido informado de esta situación.

Hacer lo contrario configura una presunción legal de que el contrato se finalizó por motivos subjetivos, caprichosos o discriminatorios abriendo una puerta a litigios judiciales que pueden terminar con (i) el reintegro del trabajador; (ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales causadas desde la fecha en que finalizó la relación contractual y (iii) el pago de la sanción contenida en el artículo 27 de la Ley 361 de 1999, es decir, 180 días de salario.

Teniendo en cuenta lo anterior, para los eventos en que la empresa decide terminar un contrato laboral, deberá dejar constancia escrita de los motivos que fundamentan la finalización de la relación contractual, es decir, tendrá que existir una justa causa legal o contractual que motive la decisión de terminar el contrato.

Además de lo anterior, para desvirtuar la presunción de que ese acto obedeció a un capricho o a un acto de discriminación, tendrá que solicitar el acompañamiento del inspector del trabajo para que vigile y garantice un trato justo, igualitario y no discriminatorio, para desvirtuar la presunción legal y se cerrar la puerta para que un Juez declare la ilegalidad de la terminación del contrato.

En conclusión, las empresas no podrán requerir pruebas COVID ni sus resultados, así como tampoco podrá finalizar la relación laboral de una persona que esté contagiada sin haberse surtido el proceso con el Ministerio del Trabajo porque cualquiera de ellos se tomará como una conducta discriminatoria que pone en riesgo los derechos fundamentales del trabajador. 

Los procesos de selección deberán limitarse a calificar un candidato por su experiencia, conocimiento, aptitudes, capacidades, compatibilidades con el cargo, títulos académicos, entre otros que guarden estrecha relación con el cargo, pero -en ningún caso- con su estado de salud ni con otros aspectos que puedan generar un indicio de discriminación.